No dia 29 de maio, entrou em vigor a Lei 12.529/2011, a Lei do Super
Cade, com inovações no marco regulatório da defesa da concorrência no
Brasil. A nova estrutura do sistema confere maior racionalidade à
política de combate às práticas lesivas à concorrência e organiza de
forma mais eficaz as instituições desse setor.
Ainda que a nova lei tenha caráter eminentemente administrativo, existem mudanças no campo do direito penal que merecem atenção.
Em
primeiro lugar, houve uma descriminalização importante no setor da
concorrência. Práticas como a venda casada ou o dumping deixam de ser
consideradas delitos, embora ainda possam ser punidas
administrativamente. Restou como crime nesta seara apenas o cartel, o
acordo lesivo entre concorrentes com capacidade de lesionar a ordem
econômica. Os relatórios do legislativo explicam a manutenção apenas do
delito de cartel: esta prática pode ser apurada de forma imediata e
objetiva — basta verificar o ajuste entre concorrentes — enquanto as
demais condutas anticoncorrenciais exigem uma análise mais criteriosa do
contexto econômico na qual foram realizadas, de seus efeitos
compensatórios, ou das consequências líquidas da conduta. E tal análise,
pela sua complexidade, não é cabível dentro da pesada e rígida
estrutura do processo penal.
Como a lei penal retroage para
beneficiar o réu, todas as investigações e processos por crimes
concorrenciais diferentes do cartel serão arquivados, extintas as penas
aplicadas nos casos já julgados e retomada a primariedade daqueles
condenados.
Uma segunda novidade é a ampliação dos efeitos da
leniência, instituto pelo qual o acusado da prática anticoncorrencial
colabora com as investigações para identificar os demais envolvidos e
para obtenção de provas que comprovem a infração. Em troca, é extinta ou
reduzida sua pena. A celebração do acordo de leniência com a autoridade
administrativa impede o início da ação penal e suspende o prazo de
prescrição. Uma vez cumprido o acordo em todos os seus termos, fica
extinta a sanção penal.
O acordo de leniência já existia na lei
anterior, mas sua extensão agora é distinta. Antes, afetava a
punibilidade apenas dos crimes concorrenciais, como cartel. Agora também
incide sobre crimes de licitação ou de formação de bando ou quadrilha,
quando conexos ao crime de cartel. Essa ampliação facilitará a
realização dos acordos, uma vez que confere segurança ao cooperante de
que não será punido pelos crimes que ajudou a apurar, desde que seu
auxílio colabore efetivamente com as investigações.
Um ponto
preocupante é a conferência à Superintendência-Geral do Cade do poder de
inspecionar in loco empresas investigadas, com a faculdade de conferir
livros comerciais, computadores e arquivos eletrônicos, e de extrair ou
requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos sem
autorização judicial.
Não se nega a importância dessa inspeção
para a colheita de dados e provas importantes para a caracterização do
cartel. Mas tal prática deveria vir acompanhada de controle do
Judiciário, para evitar excessos e abusos. A permissão para verificar
computadores e arquivos eletrônicos, bem como para extração de cópias
sobre qualquer assunto que possa indicar cartel, pode implicar em uma
extensa quebra de sigilo, cuja realização mereceria a autorização prévia
de um magistrado. Certamente o dispositivo legal será questionado
quanto à sua constitucionalidade.
Por fim, perdeu o legislador a
oportunidade de solucionar um impasse importante: a competência para
processar e julgar o crime de cartel. O debate sobre a atribuição da
Justiça comum ou da Justiça Federal para atuar nesses julgamentos
contribui para a morosidade dos processos, vez que a lei não é clara
sobre a questão.
O projeto de lei previa a competência da Justiça
Federal para apurar todos os crimes de cartel, mas um erro formal de
redação levou o Poder Executivo a vetar o dispositivo. Assim, a questão
sobre a Justiça competente para tratar desses casos — em especial quando
a prática do cartel afeta mais de uma unidade da Federação — continua
em aberto.
Estas são as primeiras impressões sobre os reflexos
penais da nova Lei do Cade. Com o passar do tempo, é possível que surjam
novas indagações e questões. No entanto, o natural desconforto com a
inovação deve ceder espaço à percepção da importância da nova lei e aos
avanços da proteção à concorrência dela advindos.
Fonte: Conjur
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